Quando se fala em alimentos, ou pensão alimentícia, é preciso ter em mente os princípios protegidos pelo instituto: a vida, a dignidade humana e a solidariedade. Focando estes três elementos essenciais, torna-se mais fácil entender que o alimentando, ou seja, aquele que necessita receber, não pode ser ceifado de seus direitos, venha de quem vier. Afinal, o que está em jogo é sua sobrevivência e sua dignidade. Por isso, quando os pais não apresentarem possibilidade de sustentar seus filhos, ou, quando o valor que alcançarem não for suficiente, os avós serão chamados a prestar alimentos. O nome é estranho, mas é chamado de pensão Avoenga.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1698, trata a obrigação como subsidiaria, ou seja, primeiro deve-se buscar o parente mais próximo, geralmente um dos genitores, depois, os mais distantes:
“Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”
Assim, considerando natureza complementar e subsidiária, quando for demonstrada a impossibilidade dos pais em manter o sustento dos filhos, os avós poderão assumir ou complementar os alimentos. Importante salientar que o artigo não estipula qual ou quais avós serão responsáveis. Isso porque a responsabilidade recai igualmente a todos. De forma que se a ação for demandada contra um, este poderá chamar os demais para integrar a lide, ou seja, dividir a responsabilidade.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça – STJ editou a Súmula 596:
“A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais.” (STJ)
Tendo natureza complementar, juiz poderá determinar em sentença que o genitor arque com determinado valor dentro de sua possibilidade e os avós complementem o valor até suprir as necessidades do alimentando.
Todavia, quando houver absoluta impossibilidade dos pais, os avós serão responsáveis pelo pagamento dos alimentos a seus netos, sempre observado o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, os avós deverão pagar um valor dentro de suas possibilidades que atendam às necessidades essenciais de seus netos.
Trata-se de um direito de ordem pública, com relação à subsistência dos netos, os avós não podem eximir-se de tal obrigação, prevalecendo aqui o princípio da solidariedade familiar e da dignidade da pessoa humana, o qual dá preferência ao amparo do indivíduo sem o desestabilizar e separá-lo de seu ambiente familiar, oportunizando a assistência necessária para proteger o melhor interesse da criança.
Não custa lembrar que a obrigação alimentar dos pais decorre do Poder Familiar, enquanto que a obrigação dos avós tem origem no princípio da solidariedade familiar. Esse mesmo princípio, da solidariedade familiar, que justifica também que os alimentos são recíprocos entre pais e filhos, conforme dispõe o artigo 1696 do Código Civil.
“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”
Cumpre esclarecer que a simples inadimplência do genitor não faz nascer a obrigação dos avós, nesse caso deve-se buscar uma ação de execução de alimentos contra aquele genitor que deixou de pagar e não contra os avós da criança. Os avós somente serão compelidos ao pagamento diante da absoluta impossibilidade dos genitores. A ação deve ser ajuizada primeiro contra os pais, mesmo que tenham capacidade contributiva reduzida. Somente depois, quando demonstrada a extensão da capacidade financeira dos pais, será possível demandar os avós, subsidiária e complementarmente.
A posição do STJ é clara nesse sentido, não cabe uma ação contra pais e avós simultaneamente. Até porque essa obrigação não é solidária. Contra os avós, somente em caráter subsidiário e complementar.
A obrigação alimentar é tida como um dever moral de cada indivíduo a fim de garantir as necessidades do alimentando. Todavia, Inúmeras são as situações em que os genitores não possuem a capacidade de arcar com o pagamento de pensão ao filho, seja por ausência total ou parcial de condições financeiras, seja por estarem em lugar incerto e não sabido, dentre outras.
Em cada caso da obrigação alimentar, o binômio necessidade x possibilidade deve ser visto individual e minuciosamente, visando não haver prejuízos para o alimentando em decorrência de sua necessidade, mas também não pode haver prejuízo para o alimentante em virtude de sua possibilidade de arcar com o encargo, sendo inadmissível este arcar com a obrigação e ao mesmo tempo comprometer o seu sustento.
Em virtude da responsabilidade atribuída aos avós perante o núcleo familiar, responsabilidade esta, baseada na solidariedade e afetividade familiar, de uma forma ou outra, acaba-se atribuindo aos avós a função de garantidor de todos os membros do núcleo familiar ao qual este compõe.
Assim, embora cause estranheza, ou repúdio, a pensão avoenga não deve ser vista como meio aliviar a responsabilidade dos pais, sobrecarregando os avós, entes disso, o que se discute é a vida, a dignidade, a sobrevivência do menor.
Aldair Oliveira – Advogado
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