Ildecir A.Lessa
Advogado
O setor elétrico brasileiro carece de reformas urgentes. Existem grandes instabilidades e ilegalidades nesse setor. As ilegalidades formam uma grande complexidade, considerando que o arcabouço regulatório setorial é extenso e ramificado, ou seja, demanda uma análise cuidadosa e sistemática. Com exaustivas pesquisas, houve identificação relativa a ilegalidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição para geradores. Urge, para melhor entendimento, apresentar uma explicação. De acordo com a Resolução Normativa Aneel 109, de 2004, em seu artigo 12, a categoria de geração está subdividida em Concessionários de Serviço Público, Produtores Independentes e Autoprodutores.
Os concessionários de serviço público são geradores de energia elétrica, cuja autorização para produzir e comercializar energia elétrica está amparada no contrato de concessão celebrado com o poder concedente. Já as modalidades de produtores independentes e autoprodutores são diferentes, pois, em regra, a referida autorização é concedida por meio de instrumento autorizativo ou portaria do poder concedente. Deve ser informado, quem é o Sujeito Passivo do ICMS. O Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 121, conceitua o sujeito passivo da obrigação principal como a pessoa (física ou jurídica) obrigada ao pagamento do tributo, ou seja, o contribuinte. Logo, o sujeito passivo do tributo é o contribuinte responsável pela obrigação tributária — aquele que realizou o fato jurídico. Em vinculação com a Constituição Federal e a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), existem normatizações taxativas ao determinar que o contribuinte/sujeito passivo do ICMS-Energia seja tão somente o Consumidor.
Nessa linha, essa peculiaridade da incidência do ICMS está diretamente condicionada ao consumo de energia elétrica, uma vez que é apenas neste momento que se observa a ocorrência do aspecto material da regra matriz, de incidência do tributo, sendo o Consumidor o único sujeito passivo do tributo. Com isso, a conclusão inarredável é no sentido de que, a saída da energia, para fins de apuração do ICMS, ocorre no momento em que há, efetivamente, o consumo pelo consumidor.
O artigo 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”) determina que a base de cálculo do ICMS-Energia deverá ser fixada através do valor da operação da qual decorrer o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. Ou seja, a Constituição Federal determina que apenas o preço da operação de fornecimento de energia elétrica poderá integrar a base de cálculo do ICMS. Com esses argumentos, torna-se inconcebível que o ICMS incida sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição, já que, além da ilegitimidade do gerador, a tarifa não representa nenhuma hipótese de incidência do tributo, não podendo, pois, o Estado cobrar o ICMS sobre tais parcelas. De aguda observação que, em que pese exista a pressão política dos Estados, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento acerca da ilegalidade da incidência do ICMS em parcelas estranhas à remuneração de energia elétrica, conforme a Súmula 166 – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Súmula 391 – “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Diante desse breve relato, de cunho jurídico tributário, chega-se a conclusão de que, o Gerador de Energia Elétrica não é sujeito passivo do ICMS-Energia; e é ilegal a incidência do ICMS das parcelas estranhas à remuneração de energia elétrica. Como providência, para afastar a incidência do ICMS sobre a TUSDg, os geradores deverão pleitear judicialmente, a fim de que, seja afastada a incidência do ICMS da TUSDg, bem como, a restituição dos valores cobrados indevidamente nos últimos 60 meses.
Em Caratinga, o Dr. José Assis Costa e uma conceituada equipe de advogados vêm formando grupos de consumidores, principalmente de grandes empresas, para afastar a incidência ilegal de ICMS a energia, bem assim, pleitearem restituição do valor indevidamente recolhido.